Nota Técnica do CONDEGE

Brasília, 26 de Outubro de 2009.

Ofício CONDEGE n. _______/2009

Ref: Projeto de Lei do Senado nº 190/2007.

Exmo. Sr. Deputado Federal membro da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados

Exmo. Sr. Deputado,

Tenho a honra de dirigir-me a Vossa Excelência para apresentar nota técnica contrária à aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 190/2007, ora submetido à apreciação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, cujo objeto versa sobre a necessidade de submissão dos penalmente condenados a exame criminológico.

Na oportunidade, apresento protestos de elevada estima e distinta consideração.

Tereza Cristina Almeida Ferreira
Presidente do Conselho Nacional dos Defensores Públicos Gerais – CONDEGE

NOTA TÉCNICA

A Comissão de Execução Penal do Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais, que congrega as chefias institucionais das Defensorias Públicas brasileiras, tendo em vista as graves consequências que podem resultar de eventual aprovação do Projeto de Lei do Senado n. 190, de 2007, vem através desta NOTA TÉCNICA, manifestar-se contrariamente a aprovação do PL n. 190/2007, conforme a seguir exposto:

A Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984 – LEP) previa originariamente a realização de exame de classificação (art. 5º), exame criminológico (art. 6º) e parecer da Comissão Técnica de Classificação (parágrafo único do art. 112).

Os nomes são diferentes porque diversos eram os objetivos desses ‘exames’, conforme abaixo explicitaremos, porém, não sem antes anotar que sendo a LEP datada de 1984, sofre, no que tange a estes exames, forte influência da nova defesa social e, consequentemente, da crença de que é possível através da pena privativa de liberdade reeducar ou tratar o preso, para que retorne ‘adaptado’ ao convívio social.

É necessário deixar claro que toda a proposta da LEP vem fundada no pressuposto da existência de uma prisão ideal, que permita efetivamente a individualização e acompanhamento do cumprimento da pena, o que resultaria no desenvolvimento do preso.

Pois bem, posto esse necessário parênteses, no que tange aos exames não deixa dúvidas o legislador quanto à imprescindibilidade do exame de classificação fundado nos antecedentes e personalidade do condenado.

Por sua vez, ainda visando à individualização da pena, o art. 8º da LEP determina a obrigatoriedade da realização de exame criminológico para o condenado que for iniciar o seu cumprimento em regime fechado. Trata-se de exame criminológico inicial, que difere do parecer da Comissão Técnica de Classificação, referido no art. 112 da LEP, que serve para a instrução de pedido de progressão de regime de cumprimento de pena.

O exame de classificação visa a obter dados do agente além do crime cometido, através da análise de sua personalidade (conforme Exposição de Motivos, item 34). Já o exame criminológico refere-se ao diagnóstico e prognóstico criminológicos. Visa, partindo-se do binômio delito-delinqüente, ao entendimento das causas do delito e da motivação do agente. O parecer da CTC é relativo ao mérito objetivo do sentenciado para a obtenção da progressão.

Esses exames teriam a finalidade de individualizar a pena a ser executada (ou em execução) de acordo com as características de cada condenado e a eles não pode ser atribuído qualquer caráter de tratamento, ou de diferenciação que implique em desrespeito à individualidade do preso ou ao princípio da igualdade.

Inadmissíveis, portanto, programas que digam respeito às características psicofísicas ou às demais causas de inadaptação social. Tampouco podem ser admitidas decisões fundadas na “observação científica da personalidade”. A individualização da pena em execução não tem o fim de transformar ou readaptar o preso ao modelo de “normalidade social” mas apenas o fim de não torná-lo pior, de não dessocializá-lo .

Dessa maneira, a individualização executória deve promover a adequação da pena às características pessoais de cada preso. Para tanto, utiliza o sistema de classificação que servirá para agrupar pessoas com características semelhantes e oferecer-lhes as medidas adequadas. Através do exame de classificação promove-se a necessária adaptação da pena à pessoa individualmente considerada e efetiva-se a garantia de proporcionar ao preso, durante o cumprimento da pena, o livre desenvolvimento de sua personalidade.

O exame de classificação atende ao princípio da personalidade da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Refere-se, portanto, ao direito que tem o condenado de cumpri-la de acordo com as suas possibilidades e características pessoais, respeitando-se a sua personalidade e o seu desenvolvimento.

O exame de classificação tem por objetivo nortear a forma do cumprimento da pena, bem como servir de parâmetro para a observação do desenvolvimento do preso durante a execução. Deve ser técnico e científico, pois implica em dar a cada preso as oportunidades que tem direito como ser individual e distinto dos demais. Sem a classificação não há plano de execução e, por ignorância das necessidades e características do preso, não se assegura a ele acesso aos meios que possibilitem seu livre desenvolvimento .

Portanto, é possível afirmar que, não havendo o exame de classificação no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sem eficácia tornam-se os exames e pareceres posteriores realizados pela Comissão Técnica de Classificação, pois não se sabe se o condenado está cumprindo a pena em local adequado e não há parâmetros para afirmar ou negar efeitos surtidos pelo cumprimento da sanção. Sem o acompanhamento do preso durante o cumprimento da pena, não se pode falar em pena individualização na execução penal.

Por sua vez, ao exame criminológico será submetido todo aquele que for iniciar o cumprimento da pena em regime fechado e, facultativamente, os condenados a cumprir pena, inicialmente, em regime semi-aberto (art. 8º e parágrafo único da LEP).

“O exame criminológico deverá ser orientado no sentido de conhecer a inteligência, a vida afetiva e os princípios do preso, para determinar sua inserção no grupo com o qual conviverá no curso da pena. O exame criminológico investiga o delito e o delinqüente “. Frise-se, porém, que nenhum deles refere-se à análise de periculosidade – vista como provável possibilidade de volta à delinqüência – e têm como fim exclusivo a correta individualização da pena, como forma de propiciar o retorno mais breve possível do preso ao convívio social.

Por fim, o parecer da CTC, conforme determina o parágrafo único do art. 112 da LEP, deverá ser realizado para a instrução de pedido de progressão de regime quando o preso houver cumprido, no mínimo, um sexto da pena . Esse parecer visa à análise do mérito do sentenciado para a obtenção da progressão e diz respeito, exclusivamente, a requisitos objetivos, decorrentes da própria Lei de Execução Penal .

De acordo com Ferrajoli, essas orientações, conforme a motivação filosófica ou política adotada podem ser: “as moralistas da emenda, as naturalistas da defesa social e as teleológicas da diferenciação da pena” .

A Lei 10.792/2003 alterou a redação do parágrafo único do art. 112 da LEP para, adaptando à LEP à realidade, tornando desnecessário o parecer da CTC para instruir pedido de progressão de regime de cumprimento de pena ou de livramento condicional.

Acertada foi a alteração legislativa promovida pela Lei 10.792/2003, no que tange ao art. 112 da LEP, tendo em vista que o exame criminológico inicial, na prática, após DEZENOVE ANOS de vigência da Lei de Execuções Penais, jamais foi realizado, jamais houve cumprimento de pena individualizada, porque a CTC jamais fez qualquer proposta nesse sentido, embora fosse essa sua obrigação primordial nos termos da LEP.

E foi assim que o exame criminológico foi substituído pelo parecer da CTC, realizado de FORMA EXTREMAMENTE SUPERFICIAL, SEM QUALQUER CIENTIFICIDADE, ANALISANDO PERSONALIDADES E DEFININDO DESTINOS EM CINCO MINUTOS (alguns presídios chegaram a ter modelos de exames criminológicos no qual a obrigatoriedade de realização (1, 2, 3 e 4) de exame criminológico e, após escolha aleatória, só mudavam o nome e apertavam o botão para imprimir).

É essa vergonha que se pretende restaurar com o PL 190/2007.

No entanto, os tempos são outros!

Sabe-se hoje que esse parecer fere a ética profissional dos membros da CTC que estão impedidos por seus Estatutos, Regulamentos de ética e Conselhos de Classe de prever o futuro, como se tivessem bolas de cristal, com vistas a fornecer prognóstico de condenado (vide moção de repúdio ao exame criminológico site do Conselho Federal de Psicologia http://www.pol.org.br/pol/cms/pol/ para acessar o texto da moção: http://www.pol.org.br/pol/cms/pol/noticias/noticia_081125_003.html.

É que esses exames (criminológico e parecer da CTC) que se assentam no escopo de identificar a probabilidade de que uma pessoa volte a delinqüir, não têm cientificidade e para essa antevisão nenhum psiquiatra, psicólogo, assistente social ou qualquer outro profissional da equipe multidisciplinar que compõe a CTC, está apto a realizar com fundamento em subsídios quer lógicos e racionais, quer científicos.

O suposto grau de periculosidade do agente, em sede de exame criminológico, era aferido com base na análise superficial do seu arrependimento em face do crime praticado, bem como da sua conformação – na acepção pejorativa do termo – ao discurso ideológico acerca de quem delinque, pelo que seria possível presumir a sua capacidade ou não de “adaptar-se” ao pleno convívio social.

Sabe-se hoje ser inegável que qualquer idéia de recuperação ou ressocialização parte da idéia de periculosidade do indivíduo. Ocorre que ao direito penal, no Estado de direito, não é possível falar em periculosidade, pois, periculosidade é status social. Se descartou a periculosidade como fundamento da pena e, com ela, a do direito penal autoritário que se pretendeu fundar com esse conceito.

A diferença entre o direito e uma simples ordem coativa não parece poder assentar-se sobre outra base que a concepção da sociedade como conjunto de pessoas responsáveis. O afastamento da periculosidade não está reduzido já a uma simples questão de direito penal, senão que representa o fundamento mesmo do direito e, em última análise, do discurso jurídico político constitucional e do consagrado nos instrumentos mundiais e regionais de Direitos Humanos. A antropologia jus-humanista e constitucional democrática em todas suas variantes e a antropologia perigosista, são radicalmente incompatíveis.” (Eugenio Raúl Zaffaroni, La culpabilidad en el siglo XXI, Revista Debate Penal. Buenos Aires: Editorial San Marcos, v. 4-6, n. 10-12, 1993, p. 28).

Ademais, além do fato de a dignidade da pessoa humana não permitir qualquer espécie de ingerência na esfera íntima, os tratamentos até hoje tentados não lograram alcançar os esperados resultados de retorno social dos delinquentes adaptados ou reeducados.

Sobre as críticas e a crise pela qual passam as idéias de reabilitação e ressocialização, por todos, Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán: “Por um lado, aparecem todas as críticas ao próprio conceito de ressocialização na medida em que pode conter a pretensão moralizante de mudar as atitudes internas do condenado ou a hipocrisia de tentar reincorporar o indivíduo à mesma sociedade que gera as causas da delinqüência, sem procurar detê-las. Assim mesmo, a reabilitação parece poder aconselhar-se exclusivamente aos delinqüentes marginais e inadaptados, mas não àqueles perfeitamente identificados com as regras da sociedade em que vivem”. Consideram também, em hipótese de crença na ideologia ressocializadora, que sua inviabilidade em situação de privação de liberdade é inconteste, vez que a prisão se rege por regras próprias que geram sistema de valores diversos e autônomos em relação às regras sociais. “Por isso se puseram de manifesto as dificuldades de educar para a liberdade desde a privação de liberdade, os efeitos negativos da ‘prisionização’ como interiorização de ditas regras de conduta e desde logo, as conseqüências dessocializadoras para os condenados, que supõem precisamente o efeito contrário ao que se pretende perseguir.” (Derecho penal: parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 529).

Não fossem todos esses argumentos científicos a sustentar o posicionamento contrário a proposta, de fazer ressurgir esse cadáver putrefato, contida no PL 190/2007 e ainda temos que ante a realidade do sistema prisional – que, se anote, não irá mudar, não só por total falta de interesse político para tanto, mas também porque não serão construídos presídios e mais presídios para que as pessoas cumpram pena de forma minimamente adequada (mesmo porque não será construindo presídios e mais presídios em detrimento de saúde, educação, lazer etc., que se diminuirá a criminalidade no país) – sequer se pode esperar que o aprisionamento cumpra o que é possível no mundo real.

E no mundo real, o que se pode esperar da pena privativa de liberdade é que, se não reeduque, pelo menos não deseduque e seja fator de supressão da personalidade do sentenciado; que não pretendendo fazê-lo melhor, tampouco o faça pior; que não podendo ressocializá-lo, que ao menos não o dessocialize. Para tanto, ao Estado compete oferecer condições para que o cumprimento da pena se dê da forma mais digna possível.

No entanto, diante da realidade de superlotação de nossos estabelecimentos prisionais, de abandono e desrespeito aos direitos mais básicos dos presos, tudo que se pode esperar de um parecer da CTC é que diga quanto o cumprimento da pena fez mal ao preso, quanto a prisão o tornou uma pessoa pior do que a que entrou.

Ou seja, sabendo que é impossível que a prisão reeduque ou ressocialize, conforme já cientificamente comprovado; sabendo que a criminalidade só diminuirá quando se agir em suas causas e não somente nas consequências; sabendo que a criminalidade não é fruto de comportamento individual isolado, mas que faz parte de contexto e relações sociais, econômicas, e culturais que condicionam historicamente os indivíduos e da própria influência histórico-social na formação de personalidades, na dinâmica de inclusão e exclusão etc., é inadmissível tentar contê-la da forma simplória comprovadamente ineficaz, que pretende o PL 190/2007. O fato é que a LEP, plena de boas intenções, nos seus vinte e cinco anos em vigor, jamais foi cumprida, e será ainda mais desrespeitada se modificada por propostas retrógradas e ultrapassadas.

Se aprovado esse Projeto de Lei, veremos a situação no cárcere se agravar. Por razões exclusivamente burocráticas – e frise-se, impossíveis de serem atendidas por questões ético profissionais – as pessoas permanecerão por mais tempo presas, superlotando ainda mais nossos presídios (e aumentando os gastos públicos), para que realizem parecer da CTC que somente poderá dizer (se é que pode, por falta de parâmetro) o quanto o aprisionamento as tornou pior…

Ao legislador compete conhecer o tema de que está tratando. Se não o conhece, tem obrigação de estudá-lo para não incorrer em grave erro. Do legislador espera-se seriedade.

Para legislar sobre direito penal deve saber que a elevação de penas e a criminalização desenfreada de novas condutas servem para mostrar simbolicamente que o poder é detentor de instrumentos de força e está trabalhando para o bem-estar de todos e para garantir que o sistema político se veja aceito pelo sistema social independentemente do controle efetivo que possa exercer sobre os cidadãos. Esse modelo, voltado para a eficácia, leva a um crescimento acentuado da legislação e com isso se pretende substituir o dever do Estado de tomar medidas para solucionar os problemas sociais, com respostas simbólicas de intimidação e persecução penal.

Obviamente, esse modelo é incompatível com os princípios do Estado de direito, aos quais está vinculado o poder legislativo. Há princípios de proteção que devem desempenhar uma função determinante na legislação penal, que devem ser considerados para a correção da concreta decisão legislativa. Entre eles o princípio in dubio pro libertate ligado a uma concepção de sociedade em que a liberdade dos cidadãos constitui um de seus valores superiores e implica na renúncia às respostas exclusivamente simbólicas através do direito penal, como é o caso, por exemplo, da manutenção de pessoas encarceradas por longos períodos, sabido ser que, quanto maior o tempo de permanência no cárcere, maior a incorporação de seus valores próprios e maior a probabilidade de reincidência.

Cabe ainda ao legislador, ao cominar penas, considerar que as restrições dos direitos fundamentais (que sempre implicam em alguma criminalização e respectiva punição) devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Assim, o legislador, ao ameaçar com pena um determinado comportamento, deve considerar além do efeito intimidatório dos cidadãos, a valoração que eles fazem do comportamento, a importância do bem jurídico afetado, a necessidade de recorrer à pena, as diversas classes de pena aplicáveis ao caso e se não são suficientes outras sanções, reservando as penas privativas de liberdade para os casos extremos.

Tampouco pode esquecer-se o legislador que, na realização de sua tarefa, deve ter em conta que a pena, se não pode ressocializar deve, pelo menos, dessocializar e deseducar o mínimo possível. Esse efeito, que só pode ser alcançado com um direito penal mínimo, com a redução dos danos oriundos da privação de liberdade, com respeito aos direitos dos presos, deve ser relevado na hora de estabelecer os limites da pena cominada ao crime e do período de permanência em regimes de maior contenção de liberdade .

É bom que se esclareça que a justificativa dada ao PL n. 190/2007, por si só, o injustifica: a uma porque não é possível aferir mérito para progressão de regime ou para livramento condicional em contenção de liberdade; a duas porque não há cientificidade em qualquer palpite que se dê nesse sentido; a três porque profissionais sérios jamais emitiriam qualquer ‘parecer’ ou ‘avaliação’ em tais condições; a quatro porque não se tem notícia de venda de parecer de ‘bom comportamento; a cinco porque como o parecer da CTC só pode ser feito por profissionais que não se dão o devido respeito, a venda de ‘pareceres favoráveis’ também pode ocorrer; a sete porque não se pode compreender que o legislador pretenda piorar a já terrível situação dos estabelecimentos prisionais do país.

O respeito aos direitos e garantias constitucionais é obrigação de todos, mas, em especial dos Poderes do Estado, eis que responsáveis por coibir abusos (e não criá-los) que causem prejuízo ao pleno exercício dos direitos dos presos, assim como aos demais cidadãos. Não se pode, pois, admitir que o legislador, com uma atuação incompatível com sua posição de garantidor dos direitos individuais, converta-se em aparato legitimador de atuações abusivas ou, pior, seja o ente a atuar abusivamente ou a criar situações que gerarão desrespeito aos direitos e garantias individuais.

Aguarda-se, pois, que o processo legislativo seja fator de implementação das garantias constitucionais e, consequentemente, no que tange ao tema aqui em discussão, de humanização das prisões (assegurando-se trabalho, estudo, saúde, enfim, todos os direitos dos presos que nossos estabelecimentos prisionais não têm). Assim, garante-se também a segurança dos demais cidadãos, pois, no mínimo, deixa-se de gerar a reincidência absurda que nosso sistema prisional vem gerando.

Brasília, 26 de Outubro de 2009.

Tereza Cristina Almeida Ferreira
Presidente do Conselho Nacional dos Defensores Públicos Gerais – CONDEGE

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